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 【发布单位】最高人民法院

  【发布文号】法释〔2014〕4号
  【发布日期】2014-03-25
  【生效日期】2014-05-01
  【失效日期】
  【所属类别】司法解释
  【文件来源】人民法院报 
 
最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释 
(2014年2月10日最高人民法院审判委员会第1606次会议通过) 
法释〔2014〕4号 
 
 
    中华人民共和国最高人民法院公告
 
 
    《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》已于2014年2月10日由最高人民法院审判委员会第1606次会议通过,现予公布,自2014年5月1日起施行。
 
    最高人民法院 
 
    2014年3月25日 
 
 
    为正确审理商标案件,根据2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》和重新公布的《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国行政诉讼法》等法律的规定,就人民法院审理商标案件有关管辖和法律适用等问题,制定本解释。
 
 
    第一条  人民法院受理以下商标案件:
 
 
    1.不服国务院工商行政管理部门商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)作出的复审决定或者裁定的行政案件;
 
 
    2.不服工商行政管理部门作出的有关商标的其他具体行政行为的案件;
 
 
    3.商标权权属纠纷案件;
 
 
    4.侵害商标专用权纠纷案件;
 
 
    5.确认不侵害商标专用权纠纷案件;
 
 
    6.商标权转让合同纠纷案件;
 
 
    7.商标使用许可合同纠纷案件;
 
 
    8.商标代理合同纠纷案件;
 
 
    9.申请诉前停止侵害商标专用权案件;
 
 
    10.因申请停止侵害商标专用权损害责任案件;
 
 
    11.因商标纠纷申请诉前财产保全案件;
 
 
    12.因商标纠纷申请诉前证据保全案件;
 
 
    13.其他商标案件。
 
 
    第二条  不服商标评审委员会作出的复审决定或者裁定的行政案件及国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)作出的有关商标的具体行政行为案件,由北京市有关中级人民法院管辖。
 
 
    第三条  第一审商标民事案件,由中级以上人民法院及最高人民法院指定的基层人民法院管辖。
 
 
    涉及对驰名商标保护的民事、行政案件,由省、自治区人民政府所在地市、计划单列市、直辖市辖区中级人民法院及最高人民法院指定的其他中级人民法院管辖。
 
 
    第四条  在工商行政管理部门查处侵害商标权行为过程中,当事人就相关商标提起商标权权属或者侵害商标专用权民事诉讼的,人民法院应当受理。
 
 
    第五条  对于在商标法修改决定施行前提出的商标注册及续展申请,商标局于决定施行后作出对该商标申请不予受理或者不予续展的决定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查时适用修改后的商标法。
 
 
    对于在商标法修改决定施行前提出的商标异议申请,商标局于决定施行后作出对该异议不予受理的决定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查时适用修改前的商标法。
 
 
    第六条  对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审,商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查时适用修改后的商标法。
 
 
    对于在商标法修改决定施行前受理的商标复审申请,商标评审委员会于决定施行后作出核准注册决定,当事人提起行政诉讼的,人民法院不予受理;商标评审委员会于决定施行后作出不予核准注册决定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查相关诉权和主体资格问题时,适用修改前的商标法。
 
 
    第七条  对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标,商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定,当事人提起行政诉讼的,人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法,审查实体问题适用修改前的商标法。
 
 
    第八条  对于在商标法修改决定施行前受理的相关商标案件,商标局、商标评审委员会于决定施行后作出决定或者裁定,当事人提起行政诉讼的,人民法院认定该决定或者裁定是否符合商标法有关审查时限规定时,应当从修改决定施行之日起计算该审查时限。
 
 
    第九条  除本解释另行规定外,商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件,涉及该决定施行前发生的行为的,适用修改前商标法的规定;涉及该决定施行前发生,持续到该决定施行后的行为的,适用修改后商标法的规定。

Tags: 法律解释 司法解释 最高人民法院 商标法 法律适用

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 工商总局关于执行修改后的《中华人民共和国商标法》有关问题的通知

  2014年04月17日 来源:国家工商行政管理总局
各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理局、市场监督管理局:
 
  第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过的《关于修改<中华人民共和国商标法>的决定》于2014年5月1日起施行。为了贯彻执行修改后的《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法),现就新旧商标法衔接的有关问题通知如下:
 
  一、关于商标注册事宜
 
  (一)对于2014年5月1日以前向商标局提出的商标注册、异议、变更、转让、续展、撤销、注销、许可备案等申请,商标局于2014年5月1日以后(含5月1日,下同)作出的行政决定适用修改后的商标法。但是,对异议申请中异议人主体资格和异议理由的审查适用修改前的商标法。
 
  (二)对于2014年5月1日以前向商标局提出的商标注册、异议、撤销申请,应自2014年5月1日起开始计算审查期限。但是,被异议商标初审公告至2014年5月1日不满三个月的,应自公告期满之日起计算审查期限。
 
  二、关于商标评审
 
  (一)对于当事人不服商标局作出的驳回商标注册申请决定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请,商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件,适用修改后的商标法。
 
  (二)对于当事人不服商标局作出的异议裁定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请,商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件,当事人提出异议和复审的主体资格适用修改前的商标法,其他程序问题和实体问题适用修改后的商标法。
 
  (三)对于已经注册的商标,当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议和撤销复审申请,商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件,相关程序问题适用修改后的商标法,实体问题适用修改前的商标法。
 
  (四)对于当事人在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出申请的商标评审案件,应自2014年5月1日起开始计算审理期限。
 
  三、关于商标监督管理
 
  (一)商标违法行为发生在2014年5月1日以前的,适用修改前的商标法处理;商标违法行为发生在2014年5月1日以前且持续到2014年5月1日以后的,适用修改后的商标法处理。
 
  (二)对于将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上,或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中的行为,适用修改后的商标法处理。但是,对于将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上并于2014年5月1日以前已经进入流通领域的除外。
 
  对于将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上,驰名商标持有人应承担违法责任,由其住所地工商行政管理部门查处。住所地以外的工商行政管理部门发现上述违法行为的,移送其住所地工商行政管理部门查处。住所地不在中国境内或者因管辖权发生争议的,由国家工商行政管理总局指定的工商行政管理部门查处。
 
                                                            工商总局
 
                                                          2014年4月15日

Tags: 商标法 工商总局 规章 法律解释

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北京三中院积极探索诉前禁令司法适用

转载自中国知识产权报,作者:祝文明  通 讯 员  蒋利玮

诉前禁令,又称为诉前行为保全,是指为了预先防止侵害发生或者侵害后果扩大,当事人在起诉之前申请法院责令对方当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为。在我国,诉前禁令一直是一项备受关注的法律制度。

北京市第三中级人民法院于2013年8月6日正式挂牌成立,下辖朝阳、顺义、通州、怀柔、平谷、密云等六个区县,辖区内经济活跃,知识产权纠纷高发。为了更好地满足人民群众司法需求,北京三中院以加大保护力度为执法导向,对诉前禁令制度进行了大胆探索。自8月21日正式收案至今4个月的时间里,北京三中院已审查了4件诉前禁令申请,包括专利、商标、著作权、不正当竞争等4种纠纷类型。经过审理,北京三中院认为其中2件申请符合法律规定,依法作出裁定,责令被申请人停止侵权行为。

《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议)规定,如果认为适当,尤其是在一旦有任何迟误则很可能给权利持有人造成不可弥补的损害的情况下,司法机关应有权在开庭前依照一方当事人请求,采取临时措施。为履行加入世界贸易组织的承诺,我国在2000年修改的专利法和2001年修改的商标法和著作权法以及发布的《集成电路布图设计保护条例》《计算机软件保护条例》中确立了诉前禁令制度,规定专利权、商标权、著作权的权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。随后,最高人民法院于2001年和2002年相继出台了相关司法解释,进一步细化完善了上述制度,并将其扩充至诉中行为保全。2012年修改的民事诉讼法则统一规定了行为保全制度,不再局限于专利、商标、著作权等部分知识产权案件类型,而是扩充至整个民事领域。

诉前禁令制度的价值在于为权利人提供事先救济手段。按照传统的损害赔偿制度,权利人必须等待损害实际发生之后,才能请求法院判令侵权人对损害进行赔偿。这显然不足以充分保护权利人,也不可避免会出现侵权人利用诉讼周期牟取利益的现象。因此,有必要在损害发生之前为权利人提供救济手段,即允许权利人在起诉前或者终局判决作出前申请法院责令侵权人停止侵权行为。从解决纠纷的角度来看,诉前禁令制度能够有效制止侵权人利用诉讼周期逃避责任,督促其通过正常诉讼手段解决纠纷,有利于促成当事人和解、调解,也有利于破解法院“执行难”的现实困境。

知识产权的特性决定了其更需要诉前禁令制度的保护。知识产权作为无体物,容易复制和扩散,不可能像金条一样放在保险柜里来防止侵权。相对于物权来说,知识产权更容易遭受侵害,而且一旦遭受侵害,对权利人造成的商誉损失、市场份额的降低等损害难以通过赔偿的方式弥补。知识产权诉讼专业性较强,司法程序耗时久,但是知识产权具有期限性,不能及时得到保护无异于变相缩短保护期。在知识产权遭受侵害时,权利人通过传统的事后救济措施难以得到有效保护,反而因为诉讼周期阻碍权利获得及时保护。对于权利人来说,通过诉前禁令制度及时制止侵权行为往往比事后获得赔偿更为重要。

当前,诉前禁令在实践中存在一些问题。例如,相关规定不尽一致,在一些具体问题上,不同法律之间、法律与司法解释之间存在规定不一致的情形。具体表现为采取保全措施后起诉的期限不同、是否允许以反担保为由解除保全措施不同;法律规定不够详尽,实践做法存在差异。我国民事诉讼法规定,采取诉前禁令措施的前提是“不采取保全措施,合法权益受到难以弥补的损害”。我国专利法等知识产权法也作了基本相同的规定。但其中的相关规定却不够详尽,在实践中未能起到统一标准的效果,进而使法院在具体案件的判断上趋于保守。

从实践效果来看,北京三中院对诉前禁令司法适用的积极探索,不仅在个案中及时制止了损害后果的扩大,切实保护了权利人的权益,而且具有良好的示范作用,对维护诚信经营、公平竞争的市场秩序,促进市场经济健康发展具有重要作用。

实践与行动  根据案情果断作出诉前禁令

北京三中院作出诉前禁令的两起案件分别涉及“宝岛”眼镜商标和美国雅培公司的奶粉罐外观设计专利。

申请人晶华宝岛(北京)眼镜有限公司与被申请人福州宝岛眼镜有限公司、北京同明仁眼镜有限公司申请诉前停止侵害注册商标专用权是北京三中院受理的首例诉前禁令案件。该案中,申请人是“宝岛”商标和“宝岛及图”商标(下称涉案商标)专用权独占许可的被许可人。福州宝岛眼镜有限公司在全国范围内提供“福州宝岛眼镜”的商业特许经营,北京同明仁眼镜有限公司加盟并使用了“福州宝岛眼镜”的标志。此前,上述行为已经被法院生效判决认定为侵犯申请人对涉案商标的独占许可使用权。申请人遂向北京三中院申请诉前禁令。

北京三中院经审理认为,晶华宝岛(北京)眼镜有限公司是涉案商标的独占许可使用人,依法有权提出诉前禁令申请。与生效判决认定的侵权行为相比,被控侵权行为并未改变品牌标识实质性的识别性特点。如不停止被控侵权行为将对晶华宝岛公司享有的商誉继续造成扩大的不良影响。据此,北京三中院认为,诉前禁令申请符合法律规定,裁定福州宝岛眼镜有限公司立即停止特许“福州宝岛眼镜”品牌;北京同明仁眼镜有限公司立即停止使用“福州宝岛眼镜”标识。

申请人雅培贸易(上海)有限公司与被申请人台州市黄岩亿隆塑业有限公司、北京溢炀杰商贸有限公司申请诉前停止侵害专利权是北京市法院支持的首例专利诉前禁令申请。

申请人是名称为“容器”的外观设计专利权的被许可人,有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。台州市黄岩亿隆塑业有限公司生产、销售、并且在网络上许诺销售侵犯涉案专利权多个型号的可密封塑料容器。北京溢炀杰商贸有限公司在北京销售了被控侵权产品。申请人遂向北京市三中院申请诉前禁令。

北京三中院经审理认为,雅培贸易(上海)有限公司是涉案专利权的被许可人,并经涉案专利权人明确许可,有权提出诉前禁令申请。被控侵权产品的设计落入涉案专利的保护范围可能性较大;不采取有关措施,将会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害,该损害大于采取措施给二被申请人造成的损害。没有证据证明采取措施将会损害社会公共利益。申请人亦已提供了400万元的现金担保。据此,北京市三中院认为诉前禁令申请符合法律规定,裁定台州市黄岩亿隆塑业有限公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯名称为“容器”的外观设计专利权的产品;北京溢炀杰商贸有限公司立即停止销售侵犯名称为“容器”的外观设计专利权的产品。

效果与评价  申请人高度评价司法效果

晶华宝岛(北京)眼镜有限公司总部法务室经理邢迎在接受中国知识产权报记者采访时认为,北京三中院作出的诉前禁令,使案件在审理之前便可以通过人民法院责令被告停止侵权行为,在及时制止侵权行为的同时,使“宝岛”商标的合法权益最大程度上免受难以弥补的损害。
据邢迎介绍,“宝岛眼镜”源于台湾,已有40多年的历史,目前在大陆已经有超过1200家门店,是中国眼镜行业领先的眼镜行品牌,具有很高的知名度和影响力。在“宝岛眼镜”的持续快速发展过程中,针对“宝岛”商标的侵权行为时有发生,一些不正当经营者觊觎“宝岛眼镜”品牌的高知名度和影响力,恶意登记含有“宝岛”字样的企业名称并恶意使用“宝岛眼镜”“宝岛眼镜(连锁)”“宝岛眼镜公司”等标识,傍名牌、搭便车,更有甚者,将“宝岛”及上述标识在商务部备案成为特许品牌,假借政府公信力,公然使用侵权标识发展连锁加盟。

对上述侵权行为,“宝岛”商标权人进行了积极的维权行动,如向工商行政管理机关投诉、向人民法院提起诉讼,这些行动取得了一些成效。但是,一些侵权者为了规避履行生效判决,不断变换花样,继续侵权。由于诉讼周期较长,一场官司打下来经常要一年多时间,在诉讼期间侵权人变换花样侵权,在不断败诉中“发展壮大”,使假“宝岛眼镜连锁店”越打越多,给“宝岛”商标权人造成无法挽回的重大损失,如市场份额的削减、市场渠道的丧失、商业信誉遭到损害等等,这些损失是无法用金钱赔偿能弥补的。应当说,传统的维权手段,对这种使用侵权品牌特许经营、且不断变换花样的恶性特许侵权行为“一筹莫展”。

邢迎表示,北京三中院作出的诉前禁令,使“宝岛眼镜”在遭遇新的侵权时,迅速制止了特许侵权行为,从根本上解决了问题,大大震慑了想钻法律空子的恶性侵权人,使“宝岛眼镜”很快获得救济,对于“宝岛眼镜”品牌的保护和健康发展,具有重要的、积极的影响。

邢迎认为,北京三中院对“宝岛”商标权人递交的诉前禁令申请及证明侵权的证据充分审查,根据“宝岛”商标在眼镜行服务上的较高知名度和影响力,尤其是福州宝岛眼镜有限公司先前曾经侵害“宝岛”商标权的客观事实,经综合考量后,法院“在生效判决认定福州宝岛眼镜有限公司授权北京同明仁眼镜店业主王再武等加盟经营‘宝岛眼镜(连锁)’和‘宝岛眼镜连锁’品牌的行为侵害了涉案注册商标专用权的前提下,福州宝岛眼镜有限公司改用‘福州宝岛眼镜’作为特许品牌授权北京同明仁眼镜有限公司等加盟经营眼镜行业务,与前述行为相比,该行为并未改变品牌标识实质性的识别特点。而且,福州宝岛眼镜有限公司与北京同明仁眼镜有限公司的上述行为正在实施,如不停止将继续对晶华宝岛(北京)眼镜有限公司就涉案注册商标享有的商誉会继续造成扩大的影响”,裁定福州宝岛眼镜有限公司立即停止特许“福州宝岛眼镜”品牌。事实说得清楚,道理讲得明白,这样的裁定无论是当事人,还是公众都是信服的。

调研与分析  4个问题需谨慎对待

北京三中院充分利用辖区案件优势,积极总结司法经验,边探索、边调研。该院知识产权庭有关负责人在接受记者采访时表示,在司法实践中适用诉前禁令应注意以下几个方面问题。

首先是适用要件。作出诉前禁令应当考虑以下因素:申请人是否是权利人或利害关系人;被申请人行为构成侵权的可能性;不采取保全措施,是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害;不采取保全措施对申请人造成的损害是否大于采取保全措施对被申请人造成的损害;采取保全措施是否损害社会公共利益;申请人是否提供了相应的担保。

在判断是否属于难以弥补的损害时,可以考虑以下情形:侵权行为是否造成难以用金钱弥补的损失,例如侵犯著作权人身权,或者造成商誉损失;不制止侵权行为,是否会扩大侵犯范围和损害后果,增加维权成本和维权难度;侵权行为是否直接削弱申请人的竞争优势,严重抢占其市场份额,事后停止侵权也很难挽回市场份额,严重影响申请人的合法权益;侵权行为造成的损害后果是否明显超过被申请人的赔偿能力。

在雅培奶粉罐外观设计专利诉前禁令案中,北京三中院在判断是否属于难以弥补的损害上主要考虑了三个因素:一是申请人的损失:被控侵权奶粉罐通常销售给奶粉生产商,最终与奶粉一并销售给消费者,每一个销售环节都很有可能构成专利侵权,每增加一个销售环节都会造成损失扩大;二是申请人的维权成本:每增加一个销售环节,侵权行为人增多,雅培贸易公司维权成本增加,维权难度加大,被控侵权奶粉罐一旦流入市场,事后很难制止奶粉生产企业和奶粉销售商对奶粉罐的销售;三是申请人自身对权利的行使:涉案专利权系容器的外观设计专利,有效期仅十年,容器的外观设计更新换代快,如不责令立即停止被控侵权行为,将会极大地影响到雅培贸易公司对涉案专利权的行使。该案即属于不制止侵权行为,会扩大侵权范围和损害后果,同时将削弱申请人的市场竞争优势,抢占申请人的市场份额。

其次是关于程序设置。考虑到诉前禁令措施对于被申请人的权利产生重大影响,应当充分保障被申请人的程序权利,充实和完善诉前禁令制度中的复议和解除程序。被申请人提出复议申请后,应征求双方意见,给予双方一定的准备时间提交证据,组织双方当事人质证辩论,由双方当事人对作出诉前禁令时考虑的六个因素充分发表意见,在充分听取双方当事人意见的基础上作出复议决定。

在复议程序之外,应允许申请人和被申请人在生效判决作出前申请解除保全措施。法院发现诉前禁令不符合法律规定适用要件的,也应及时解除。除法定的三种情形外,下列情形也可以解除保全措施:申请人申请解除保全措施的;申请人据以提出申请的权利应当被撤销、宣告无效或者已经被撤销、宣告无效的;被申请人抗辩理由成立,无需停止被控侵权行为的;被申请人提供了反担保,数额与不采取保全措施给申请人造成的损失相当。

再次是关于反担保。申请人提供的担保应当相当于责令被申请人停止侵权行为对被申请人造成的损失。被申请人提供的反担保应当相当于责令被申请人停止侵权行为对被申请人造成的损失。而作出诉前禁令的要件之一是责令被申请人停止侵权行为对被申请人造成的损失要大于责令被申请人停止侵权行为对被申请人造成的损失。因此,与财产保全中反担保与担保金额应当相当不同,诉前禁令中被申请人提交反担保解除保全措施的,应当高于申请人提供的担保。

最后是关于申请错误损害赔偿制度。我国民事诉讼法105条规定,申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。该条并没有规定如何区分申请人是否存在过错。因此,申请错误损害赔偿责任应理解为严格责任,不以申请人存在过错为前提。同时,损害赔偿责任的范围原则上应当以被申请人的损失为限。例如,一名歌手因为诉前禁令无法在演唱会中演唱特定歌曲,事后发现申请错误的,申请人应当赔偿歌手的损失,无需赔偿演唱会组织者的损失。理由在于,演唱会组织者享有的是对歌手的债权,传统民法理论认为债权具有相对性,除债权债务人之外,对于第三人没有法定义务,不承认第三人有侵犯债权的可能。因此,申请诉前禁令错误的,申请人不应当对于被申请人以外的其他人的损失承担赔偿责任。

 

Tags: 诉前禁令 北京法院 法院 知识产权审判

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董皓:网络民意是“双刃剑”吗?

 

近年来,随着互联网的普及,公民通过互联网追踪和评论社会新闻越来越方便。尤其是2009年以来,从涉及国家大政方针的两会到促进微观法制发展的各种热点案件,几乎所有社会热点新闻都在互联网上得到了前所未有的讨论。在这个过程中,一种观点在学术界和新闻媒体上不断出现:认为“网络民意是双刃剑”,一方面可以增强群众对国家机关的监督,促进法治水平的提高,另一方面又可能对法治建设产生反作用,出现所谓“网络暴力”,还可能使国家执法部门和司法机关屈从于民意,违背法律的规定作出行政行为或司法裁断。

仔细分析起来,把“网络民意”看成“双刃剑”的观点是值得商榷的。

一、“网络暴力”存在吗?


在对互联网的认识上,理想主义的特殊论者(即认为互联网是完全与现实生活无关的虚拟世界,现实生活中的规则不适用于互联网)和不承认技术发展导致社会变迁的非特殊论者(即认为互联网只是一个并不特殊的新的信息传播工具,并不会对社会产生重大的影响)多年来一直存在争论。 在争论中,双方不断取长补短,让问题变得越来越清晰——从技术上讲,互联网有一定的特殊性,也的确在改变世界,但如果从社会发展的宏观视角上看,这种特殊性不能被轻易地放大,更没有特殊到形成一个与现实隔离的新世界的程度。这实际上是一个除魅的过程。


在这个除魅的过程中,首先需要澄清的是:所谓“网络暴力”并不存在。“网络暴力”这个词汇来源于把互联网区隔在现实世界之外,以为互联网真能自己形成另一个世界的理想主义网络观,与现实中的互联网运行情况是不相符的。事实上,无论是在法律规定还是在日常生活中,“暴力”的含义都只是指损伤人的肉体健康或破坏财产完整性的攻击性行为。


事实上,互联网发展到今天,人们能做的仍只限于无形信息的传递,所谓的“暴力”至多也只涉及“语言暴力”这种暗喻的修辞手段,而不会涉及身体伤害、有形财产的破损等真正的暴力行为。正因此,除了知识产权侵权外,通过互联网就能完成的非法行为也只能是两类:一是对他人的诽谤或侮辱;二是通过网络病毒或黑客手段对他人的网络或计算机系统的破坏。换句话说,就现有的互联网技术而言,“网络暴力”并不存在,并且这个词汇本身也是值得警惕的——在现实生活中的诽谤和辱骂就只是诽谤和辱骂,而在网络上就成了“暴力”了?需知暴力行为与诽谤行为在既存的法律秩序中有着完全不同的法律后果。将网络言论的法律后果严重化没有任何法治意义上的正当性


二、“网络民意”是什么?


与“网络暴力”相似的,“网络民意”也是一个似是而非的词汇。一方面,民意是个思想范畴的概念,同时又是一个集合概念,任何单独的观点表达都只是其中的一部分。最终的主流民意必然是建立在不同观点的碰撞基础上的——没有观点的争论和碰撞,所谓“主流民意”也就不可能被总结出来。另一方面,作为一个表达和传播信息的工具,互联网自己是不会说话的,通过其表达意见的主体只可能是普通人,所以互联网自己不会 “产生民意”,而只会传递或反映民意。因此真正的问题从来不是“网络民意”会产生什么正面或负面影响,而是互联网与其它大众传播媒介相比,是否更能充分地反映民意。


至于互联网是否能完整地反映民意,倒的确与技术有一点关系。一方面,如果网络设备中安装有对一些信息的过滤或阻断软件,那么含有相应关键词的言论就可能受到阻碍。另一方面,通过某些技术手段,也可能制造出虚假的点击量甚至发言内容。但必须明确的是,这些技术上的手段十分有限。


实践已经证明,无论过滤词怎么设置,真正希望表达相关思想内容的人大多还是可以找到变通的词汇或句式;而技术或其它人为方式所制造出的虚假热点,在一个开放的讨论空间也会很容易被人们所辨别出来——仔细想想,这些其实也不是互联网时代才有的情况。


如上所述,互联网作为传播媒介,至今还很难让人们做出除了“发言”之外的更多行为,同时互联网又的确使人们的表达更加方便,所以自然而然地,互联网成了现阶段各种媒介中,更可能形成“公共空间”、更可能准确反映民意的地方——在这个意义上,“网络民意”其实是更直接、充分地反映民意的代语而已。


值得说明的是,任何社会都存在对言论的控制(无论是公开写明的制度还是“默认规则”),这种控制可以表现为惩罚性、禁止性的规定,也可以表现为赋予某些特定身份的人更多的“话语权”。过去的言论控制往往建立在审查言论内容的“正确”与否的逻辑上,因此与掌握控制权利的人的观点相左的声音就可能受到遏制,从而更容易令舆论表现得单一化,甚至造成舆论与真实民意的脱钩。


相反,现代社会表达自由制度的逻辑基础建立在判断究竟是“表达”还是“行为”上,而不去过问表达的内容是什么。在这个基础上,只要是“表达”就不予以干涉,从而使社会各阶层、各种利益主体都可以充分地表达自己的意见,从而更容易出现百家争鸣的情况,更准确地反映民意。越是明确不干涉表达只干涉行为的环境,形成哈贝马斯所描述的“公共空间”的可能性越大,反映真实民意的比率也就越高。


三、民意是“双刃剑”吗?


接下来的问题便转为“民意本身是不是双刃剑”了。要回答这个问题,首先要问的是:所谓“剑”究竟“砍”的是什么?或者说我们的最终目的究竟是什么?如果我们的最终目的是为了控制舆论内容,那么不管互联网是否真正反映了民意,只要这种民意与控制者所希望的内容不一致,那么就的确可能“伤害”到管制的目的。相反,如果我们的最终目的是为了满足人民的物质文化需求,那么就不存在“伤害”的问题,越是充分的民意表达越能让政府明确自己的行动目标,从而更有效地施政。


有人可能会担心:如果出现勒庞所说“乌合之众”的情况怎么办?这难道不是“双刃剑”中的有害一面吗?本文的回答仍然是否定的。“乌合之众”要对具体的焦点事件产生直接的影响有一个重要条件,那就是社会组织结构十分脆弱,没有明确的程序性法律规则和基本的司法机构。在这种时候,极端的群体心理的确可能直接对热点案件产生影响。


但是,这种极端情况在当前是不存在的:首先,我们仍处于高度组织化的社会中,对言论的管理也仍然十分严格。其次,对于公共话题的讨论来说,任何一种情绪性的论点和明显带有利益倾向的看法都只会使该论点的可信度降低,而互联网的离散性又可以让听众相对更容易地不被迫接受某种观点。因此,只要人们的想法能获得充分的表达,并且业已形成的法治原则能获得遵守,那么各种意见自会在争论中获得修正和升华。更重要的是,我们已经建立起了一套相对完整的法律制度,无论是宪法和法律的条文规定还是在实践中,舆论已经不能像“砸烂公检法”时代那样直接裁断具体案件了。


这一点,在几年前发生的“躲猫猫”事件中有非常典型的体现——尽管媒体和网民组成了针对具体案件“调查委员会”,但这个委员会并没有法律上的权力和实际上的能力取代司法机关对刑事案件的侦查和检控。事实上“躲猫猫”案之价值正体现在舆论监督和法律监督的和谐统一上:一方面,当地政府和党委宣传部门的开放态度,使民意得到顺畅的表达,从而令互联网充分地起到了舆论监督的作用。另一方面,司法机关在这种舆论环境下主动地对案件进行尽职的法律监督,同时根据法律的规定明确说明了“调查委员会”所不能从事的诸如询问嫌疑人、司法勘验等工作。接下来,这种法律监督所取得的成效又使公众有机会从关注个别人的境遇上升到对看守所监管体制的反思,从而在民意与政府行为之间近乎完美的完成了一轮互动,推动了法制建设的发展。

综上所述,充分表达的民意,以及由此形成的舆论监督氛围的确会给相关机关带来压力,但压力不等于“剑刃”——只要没有非法干涉司法和执法工作的行为,民意的表达本身不会损害法制建设,相反只会不断促进国家各项治理制度的健全化。


如今,互联网让人们有了比过去更便捷地表达意见的机会,以至于暂时出现了所谓“网络民意”的概念。我们有理由相信,在互联网完全融入人们的生活中之后,这个短语中的“网络”二字将很快消失。在这个信息传播技术迅猛发展的时代,我们应当认识到:民意就是民意,不存在“双刃剑”的问题,它的充分表达只会对法治建设与和谐社会的建构起到正面作用。


没有什么好担心的。

 

Tags: 民意 双刃剑 躲猫猫 网络管制 法治

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【导读】什么是好的互联网应用?我的答案:不是作为通讯工具,也不是作为传播手段,甚至不是作为信息来源,而是作为交谈对象。

 

最近,“互联网思维”赫然成为产业界和投资者的热门词汇。不过,敢拿这个词造句的人,未必认真考虑过什么是互联网,以及什么是好的互联网应用。既然大家都敢于胡乱,那么我也就胡乱说几句。

 

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Tags: 互联网 网络与社会发展 网络

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董皓:红旗法案的前世今生

文章导读:所谓“红旗原则”过于粗放,不但不能起到定纷止争的作用,反而使“避风港原则”丧失了本应有的功能。

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  19世纪60年代,蒸汽机开始被用于交通运输业,人们对这种动力强劲的机器又爱又怕。1865年,为了防止安装了蒸汽引擎的机动车“危及公共安全 ”,英国议会专门通过了一项《机动车法案》,规定凡是在公路上行驶的机动车必须配备一名专职“旗手”,步行于车辆前方55米的地方,手持一面红旗以警告周围的行人和马车——车来啦!因此,这部法案又被称为“红旗法案”。

  “红旗法案”将车速限制在步行速度之下,的确可能起到防止事故的作用。但是,立法者把事情想得太简单了——他们忘了:机械动力除了能为车轮提供转速外,还能为刹车提供前所未有的力量,其实并不会真正妨碍公共安全。相反,这项专门针对特定技术(机械动力车辆)的限制性法令,大大遏制了英国汽车工业的发展。直 到1896年,“红旗法案”才渐渐通过例外规定的方式被废弃。而那个时候,汽车工业发展的第一个十年已悄然逝去,法国和德国的技术已远远领先于英国。

  今天,在互联网的信息高速路上也出现了一种被称为“红旗原则”的法律理论,它被许多版权人应用于针对网站运营商所提起的侵权诉讼中。更一度成为相当时髦的词汇,为学者和法官们频频使用。

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 竞业限制违约与商业秘密侵权竞合案件的管辖与裁判

李双利  赵千喜
【学科分类】民事诉讼法
【出处】《人民司法(应用)》2013年第23期
【关键词】竞业限制违约;商业秘密侵权;竞合案件;管辖
【写作年份】2013年
 
【正文】
    
    对负有竞业限制义务的员工离职后的就业行为,劳动合同法和反不正当竞争法都设置了相关条款来加以规制。用人单位发现员工在离职后违反竞业限制的约定就业并侵害商业秘密时,其既可按照劳动合同法的规定要求劳动者承担违约责任,也可以劳动者侵害商业秘密追究劳动者的侵权责任。但由于竞业限制纠纷与侵害商业秘密纠纷分属不同的民事纠纷案由,两者在诉讼管辖、举证事项、责任承担等方面均有着较大的差异,在违约请求权与侵权请求权发生竞合时,不少用人单位并不清楚该选择何种请求权方能更好地保护自身利益。而受用人单位对自身请求权存在模糊认识的影响,人民法院在受理和裁判该类案件时,通常会遇到诸如能否直接受理用人单位的起诉、受理后又该遵循何种标准来裁判等问题。为此,笔者结合相关司法解释和司法实践,就竞业限制与侵害商业秘密竞合案件的管辖与裁判问题探讨如下。
 
    一、竞业限制违约与商业秘密侵权竞合案件的审查受理
 
    在遇到竞业限制违约与商业秘密侵权相竞合的案件时,首先要特别注意对用人单位行使的请求权加以甄别,辨明其主张的是违约请求权还是侵权请求权。原因在于,用人单位主张的请求权将直接决定着案件的纠纷定性,进而影响到案件适用的程序规则、管辖标准以及具体承办的业务部门。
 
    (一)用人单位选择行使的请求权决定案件能否为人民法院所直接受理
 
    根据《民事诉讼案由》的规定,竞业限制纠纷和侵害商业秘密纠纷分属劳动纠纷和不正当竞争纠纷这两种不同类型的纠纷范畴。依照劳动争议仲裁调解法第五条的规定,劳动纠纷应遵循先行调解和仲裁的程序,而侵害商业秘密纠纷作为不正当竞争纠纷案件,法律并没有对用人单位的起诉设置任何前置程序要求。因此,笔者认为,人民法院在受理案件时,需要根据用人单位主张的请求权来决定是否直接受理其起诉。如果用人单位以违反竞业限制约定为由追究劳动者的违约责任,仅要求支付违约金的,其此时行使的是违约请求权,在案件定性上应作劳动争议案件处理,人民法院应告知用人单位先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服,方可向人民法院起诉。反之,如用人单位以劳动者违反竞业限制的行为构成对其商业秘密的侵害,诉请停止侵害、赔偿损失的,其此时行使的是侵权请求权,在案件定性上应作不正当竞争案件处理,人民法院可以直接受理。
 
    当然,实践中还存在用人单位对其诉求和依据的请求权基础规范表述不明的问题,如在起诉状中既指控劳动者违反竞业限制约定,要求赔偿违约金,又主张劳动者行为构成不正当竞争,要求停止侵犯商业秘密和赔偿经济损失。对该种混淆请求权的做法,笔者认为,人民法院在立案环节就可以行使释明权,要求用人单位在起诉状中明确是行使违约请求权还是侵权请求权,如经释明后仍不予明确的,人民法院可以不予立案;用人单位坚持起诉的,则作侵害商业秘密纠纷案件受理。之所以在立案环节就提出此种高标准的要求,原因在于用人单位主张的请求权直接决定着案件的定性和是否适用劳动争议先行仲裁的问题。采取此种做法,不仅可以保障人民法院案件受理符合程序要求,也有利于人民法院确定案件的案由和承办部门,同时方便对方当事人进行诉讼准备和答辩。
 
    (二)用人单位选择行使的请求权决定案件的管辖法院
 
    如上所述,用人单位主张的请求权不同,案件的纠纷定性就会有所不同,进而会影响到管辖案件的具体法院。如用人单位的起诉被确定为劳动争议而要求先行仲裁,而用人单位或劳动者对仲裁裁决结果不服,向人民法院起诉的,按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第8条之规定,此时案件应由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖;如劳动合同履行地不明确,则由用人单位所在地的基层人民法院管辖。如用人单位的起诉确定为侵害商业秘密纠纷案件,结合民事诉讼法有关民事侵权案件地域管辖的规定和最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第18条有关级别管辖的规定,对用人单位提起的侵害商业秘密案件,应由侵害商业秘密行为地或者被告劳动者住所地的中级人民法院管辖;如用人单位在起诉劳动者侵权时,将劳动者新入职的单位或劳动者投资开办的企业作为共同被告的,该新用人单位住所地或劳动者投资开办企业住所地的中级人民法院也可以管辖。
 
    目前,由于在立案环节未能贯彻执行请求权识别和案由确定工作,人民法院对受理的既涉及竞业限制又牵涉商业秘密保护的案件在立案后交由哪个审判庭负责审理,还未形成比较一致的分工标准。有些地方的法院做法是将该类案件笼统地纳入劳动争议交由负责劳动纠纷案件审判的审判庭审理,还有些地方则按照只要案件涉及商业秘密就交由知识产权审判庭审理的原则进行处理。对此,有观点建议应以案件是否涉及商业秘密为界限,涉及商业秘密的竞业限制纠纷统归知识产权审判庭审理,不涉及商业秘密的竞业限制纠纷则由其他的民事审判庭审理。在条件成熟的时候,还可以采取竞业限制纠纷专业特性优于程序特性的做法,打破该类案件条、块管辖分工,由知识产权庭统一审理各类竞业限制纠纷案件。[1]
 
    笔者认为上述观点值得商榷。首先,此种做法无视当事人诉求的差别和现行法律、司法解释有关诉讼管辖的规定,将导致审判程序的混淆,也不利于当事人和审判庭尽快把握案件的审理方向。其次,案件是否涉及商业秘密本身就是一个主观判断问题,商业秘密的存在与否及其内容通常需要在案件审理之后才能确定,在立案阶段按是否涉及商业秘密进行划分并不科学。因此,笔者认为,对涉及竞业限制的商业秘密纠纷案件还是应在立案阶段即贯彻执行请求权识别和案由确定工作。对用人单位以侵犯商业秘密为由主张权利而人民法院作不正当竞争纠纷立案受理的案件,应交由知识产权审判庭审理。对当事人以违约为由主张权利,未按规定提请劳动争议仲裁的,应告知当事人先行提请劳动争议仲裁;对经过劳动争议仲裁前置程序的案件,立案后应交由负责劳动争议案件审判的审判庭审理。
 
    二、竞业限制违约与商业秘密侵权竞合时案件的事实查明
 
    从行为的外在表现上看,劳动者违反竞业限制协议的行为与侵害商业秘密往往是相伴而发生的,两者在行为方式和侵害客体上具有高度的同一性。但从行为的法律构成要件事实上分析,判定劳动者违反竞业限制协议与判定劳动者侵害商业秘密的法律构成要件并不同,在审判过程中,人民法院应根据用人单位的诉求和行使的请求权类型,区分把握侵害商业秘密纠纷案件和竞业限制纠纷案件中各自应重点调查的案件事实,明晰案件的审理方向和庭审时应着重调查的内容。
 
    (一)认定劳动者行为构成侵害商业秘密的法律要件事实
 
    按照《解释》第14条的规定,当事人指称他人侵犯其商业秘密的,应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。因此,在用人单位以劳动者侵害商业秘密为由提起诉讼时,人民法院应判断以下三项构成要件性事实是否存在。
 
    首先,用人单位主张权利的商业秘密是否符合法定条件。根据反不正当竞争法第十条第三款的规定,用人单位首先要说明哪些信息是请求保护的商业秘密,并提供有关信息的载体,而不能笼统地声称有商业秘密存在而不陈述具体内容,或者将其自称采取了保密措施的一堆信息不加区别地作为商业秘密提交法院请求保护。如果用人单位不能说明商业秘密的名称及范围,法院将拒绝支持其实体请求。[2]在明确商业秘密的名称和范围之后,用人单位还应举证说明该信息具有经济价值和实用性,且本单位已采取保密措施。对商业秘密是否具有经济价值的问题,因商业秘密为用人单位所秘密持有,其在诉讼中一般很难提供有关商业秘密具有经济价值的直接证据。对此,有观点建议用人单位在举证时可以用商业秘密产生时所花费的成本来衡量,也可以商业秘密产生的经济利益或者竞争优势来衡量。[3]笔者认为,在侵权案件中,不宜强迫用人单位去举证证明商业秘密的经济价值。在用人单位未举证的情况下,法官可根据涉诉商业秘密的内容以及原被告双方是否存在竞争关系进行合理的推断。原则上,只要能推断应用该商业秘密会带来财产利益的积极增加,包括潜在利益的增加,就可以认定该商业秘密具有经济价值。即使那些对用人单位而言已无直接应用价值但仍为竞争对手所不知悉的信息,如研发过程中试验失败的技术方案资料、已经弃置的并购计划等,如保持其秘密性可以维持用人单位在相关领域的竞争优势,可以按照商业秘密予以保护。[4]关于用人单位是否已对相关秘密采取了合理的保密措施,则需根据拟主张的商业秘密的内容和载体来具体判断。此类保密措施包括很多,诸如限定涉密信息知悉范围的文件规定,对接触涉密信息设置了密码或身份验证等防范措施,在涉密信息载体上标注了保密标志,与相关人员签订有保密协议等等。不过应注意的是,符合本条规定的保密措施必须表明了权利人保密的主观愿望,明确了作为商业秘密保护的信息的范围,使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体,并在正常情况下足以防止涉密信息泄露。对于单纯的竞业限制约定,即便其主要目的就是保护商业秘密,但如该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围,不能构成本条规定的保密措施。[5]
 
    其次,用人单位主张权利的商业秘密与劳动者透露或使用的商业秘密在内容上相同或实质相同。在证明主张权利的商业秘密客观存在并符合法定条件的同时,用人单位还要对劳动者披露或使用的商业秘密与自己主张权利的商业秘密进行比较分析,确定两者在内容上的异同之处。实践中,因商业秘密属于无形财产权,不如有体物那样能为感官所直接感知,加之其一般用于企业内部的科研、生产或经营管理等活动,本身并非市场交易的直接对象,用人单位很难通过正常渠道获得载有侵权方商业秘密的直接证据材料,其往往只能通过劳动者或其新任职单位生产销售的产品,或者从事的市场宣传、投标等行为来间接推断劳动者披露或使用的商业秘密之内容。而在对双方商业秘密内容进行比较时,用人单位通常基于自身对相关技术或信息的了解和认识来加以判断,并会有意地强调双方秘密的相同性而淡化两者之间的差别。有些用人单位甚至直接以双方产品具有相同的功能性特征,或者有相同的客户或消费群体,即推断双方的商业秘密内容相同或实质相同。因此,在对商业秘密内容相同性进行判断时,既要考虑用人单位就该事项进行举证时所面临的实际困难,也要避免采用直接推断的方式认定双方的商业秘密内容相同。在用人单位已就被告使用技术秘密的内容进行初步举证后,如提供了被告生产的产品实物,产品说明书等,可以就该产品的生产制作流程、技术构造特点等与用人单位主张的技术秘密进行比对,必要时可以通过专家鉴定进行查明。在比对结果显示两者主要技术构造特点相同,且主要的生产制作流程或工艺相同时,可以认定双方的商业秘密相同或实质相同。
 
    再次,劳动者的行为违反竞业限制协议约定或保密要求。商业秘密权系因权利人对有价值的信息采取保密措施之后形成的权利,如劳动者经自行研发取得与用人单位商业秘密内容相同的信息,其对外披露、使用或允许他人使用该信息的行为自不构成侵权。为此,判定劳动者行为构成侵权时还审查劳动者披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为是否具有非正当性,即其行为是否违反了相关竞业限制的约定或者违反了用人单位有关保守商业秘密的要求。如前所述,侵犯商业秘密的行为具有隐蔽性的特点,用人单位在行使救济权利时,往往只能对自己控制的事实,如商业秘密的内容、对方获取商业秘密的条件等予以证明,但对对方披露或使用其商业秘密的行为通常难以确证,常常依靠猜测、臆想和估计。对此,司法实践中总结出“接触加相似”原则,即如果用人单位能证明双方的商业秘密相同或实质相同,且劳动者有获取该商业秘密的机会或条件,此时举证责任就发生转移,转而由劳动者证明其商业秘密的合法来源。如劳动者未能就其商业秘密的合法来源提供证据加以证明,就可以推断其实施了披露或使用商业秘密的行为。[6]另外,因保守原工作单位的商业秘密是劳动者在劳动合同解除后的附随义务,该项义务并不因用人单位未支付或未合理支付竞业限制补偿金而自动免除,在适用“接触加相似”原则将举证责任转换由劳动者承担时,人民法院不必深究有关竞业限制补偿金的问题。
 
    (二)认定劳动者行为构成竞业限制违约的法律要件事实
 
    与认定劳动者侵害商业秘密行为成立所应具备的法律要件事实相比,判断劳动者行为构成竞业限制违约的法律要件事实则要相对简单,主要集中在两个方面,其一是用人单位有商业秘密存在;其二是劳动者有违反竞业限制约定的行为。
 
    对在竞业限制纠纷中用人单位是否必须举证本单位有商业秘密,曾有不同的看法。江苏省南通市中级人民法院在其审理的南通大江化学有限公司诉朱慧忠竞业禁止合同纠纷案中提出,签订竞业禁止协议的根本目的是保护用人单位的竞争优势,或者说是“需要保护的特定利益”,这种利益可以表现为商业秘密等知识产权,也可以表现为法律规定的知识产权以外的某些具有特殊价值的利益。如将竞业限制仅限于用人单位具有商业秘密的情形,将大大缩小竞业限制协议中用人单位具有可保护利益的范围。而且商业秘密的法律构成条件严格,过分强调竞业限制协议的成立以用人单位的商业秘密成立为前提,对用人单位的合法利益保护不利。但从劳动合同法的立法规定看,用人单位可以与劳动者签订竞业限制协议应仅限于劳动者负有保密义务的情形,不能将用人单位限制劳动者再就业的权利过于放宽。[7]但与侵害商业秘密诉讼中用人单位须明确商业秘密的具体内容,并证明双方的商业秘密内容存在相同或实质相同的高要求相比,在竞业限制违约纠纷中,用人单位可以举证的商业秘密在范围上要更为广泛,只要是劳动者离职之前所知悉,且该商业秘密内容与劳动者离职后从事的工作或开展的业务有关,用人单位即可将其作为证据举证,而不受所举证的商业秘密是否受到侵害之限制。
 
    关于劳动者违反竞业限制约定的行为,主要包括劳动者离职后入职到有竞争关系的新单位工作,或者在离职后自营与原用人单位相竞争的业务这两种情形。与侵权诉讼中难以确证劳动者有披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为相比,用人单位证明劳动者有违约行为则相对容易,相关证据也更易获得。在劳动者离职后入职到有竞争关系的新单位时,用人单位可以通过举证劳动者在新入职单位缴交社会保险的记录,或者劳动者有以新用人单位员工的身份参加项目研究、合同签订、市场营销等行为来证明违约之事实。而在劳动者离职后自营相竞争的业务时,用人单位则可以从劳动者投资经营企业的工商登记信息、对外营业活动、市场宣传资料等方面来加以证明。而且在竞业限制纠纷中不涉及对劳动者是否实际披露或使用相关商业秘密的判定问题,上述证据对证实劳动者实施了相关违约行为往往具有直接的证明力,也无需再适用侵权诉讼中“接触加相似”的原则来判定相关事实。
 
    三、竞业限制违约与商业秘密侵权竞合时的责任主体和责任形态
 
    在竞业限制违约救济权与基于商业秘密的侵权救济权发生竞合时,人民法院除了需根据用人单位主张的请求权类型来明确案件审理中应查明的事实之外,还需根据用人单位主张的请求权类型判断其主张权利的对象和责任形式是否适当。
 
    (一)用人单位主张劳动者竞业限制违约时的责任主体与责任形态
 
    在用人单位认为劳动者违反竞业限制协议约定主张行使违约救济权时,学理上通行的观点认为基于合同相对性的原则,用人单位只能向违约的劳动者主张权利,而不能向雇佣该劳动者的新用人单位或者该劳动者自己开办的企业主张权利,因此其起诉的对象只能是劳动者个人。该种观点进而认为,即使用人单位将劳动者和新用人单位一并起诉,但因连带责任可以区分为违约连带责任和侵权连带责任,而新用人单位并非竞业限制协议的相对方,其不可能构成违约行为的实施主体,也就不可能对劳动者的违约行为承担连带责任。[8]也有观点认为,竞业限制纠纷往往不是单纯的用人单位与劳动者之间的纠纷,而是用人单位与竞争者之间的纠纷,尤其是竞争者恶意招揽或者明知劳动者负有竞业限制义务而仍雇佣时,应当允许用人单位将劳动者与竞争者作为共同被告起诉。在竞争者明知或者应知竞业协议存在而仍然与员工建立劳动关系,可以认定其违反了诚实信用和商业道德,构成不正当竞争行为。[9]
 
    从维护公平诚信的市场竞争秩序考虑,后一种观点自然有其益处。但如缺乏对涉案纠纷中原用人单位是否存在商业秘密进行有效判明的情况下,就要求竞争者承担连带责任存在法律上的障碍,因为该竞争者的行为从法律上分析可能既不属于违约行为,也不属于侵害商业秘密的行为。另外,由于连带责任属于一种加重责任,其承担只发生在法律有明确规定的情况下,新用人单位招用负有竞业限制义务的劳动者的行为与招用尚未解除劳动合同的劳动者的行为,在行为性质和情理上虽有相似之处,但却不能按照劳动合同法第九十一条的规定类推要求其对劳动者的违约行为承担连带责任。因此,笔者认为,在立法对竞争者招用负有竞业限制义务的劳动者的行为未作承担连带赔偿责任规定的情况下,对用人单位一并起诉劳动者和新用人单位违反竞业限制约定的案件,不宜突破合同相对性的原则判决新用人单位承担连带责任。
 
    (二)用人单位主张劳动者侵害商业秘密时的责任主体与责任形态
 
    如上文所述,囿于合同相对性的原则,用人单位通过竞业限制协议并不能有效地约束招用劳动者的新用人单位或者劳动者所开办的企业。但根据反不正当竞争法第十条第二款的规定,第三人在明知或者应知劳动者披露、使用或允许自己使用商业秘密违反竞业限制约定,而仍予以使用或者披露时,视为侵犯商业秘密。实践中,因劳动者个人一般不直接从事市场经营行为,其利用原用人单位商业秘密所创造的工作成果往往是通过新入职单位来向外界进行展示、提供,市场竞争行为也直接发生在原用人单位和新入职单位之间,客观上很容易将劳动者新入职的单位视作侵害商业秘密的直接行为人。因此,用人单位主张劳动者侵害商业秘密时,很自然地将劳动者和招用该劳动者的新用人单位列为共同被告提起诉讼,并请求其承担连带责任。
 
    在判断新用人单位是否构侵害商业秘密并承担连带责任时,除应把握劳动者行为构成侵害商业秘密的三项法律要件事实外,还应注意判断该新用人单位对侵害商业秘密的主观认识状态。从主观状态上分析,新用人单位对劳动者是否系违约披露或使用原用人单位的商业秘密,可能有多种情况。在新用人单位恶意招揽或者与劳动者就竞业限制或保密事项进行交流的情况下,可以认定其在主观上构成“明知”。而对新用人单位主观上是否构成“应知”,则相对难以把握,审判实践中应综合考虑劳动者之前的工作经历、新用人单位招录劳动者的手续、为劳动者提供的工作条件以及劳动者所取得的工作成果内容等多项因素,再应用日常的生活经验和逻辑规则来加以推断。在认定该新用人单位主观上对侵权处于明知和应知的状态后,才可判定其构成共同侵权并负担连带责任。当然,如用人单位系将劳动者及劳动者所开办的企业一并起诉,因该企业与劳动者的利益具有天然的同一性,如认定劳动者的行为构成侵权,可以一并判处其开办的企业承担连带责任。
 
    四、对竞业限制违约救济与商业秘密侵权救济效果的综合对比
 
    通过以上分析可以看出,在发生违约请求权与侵权请求权竞合时,用人单位选择行使的请求权不同,相关案件的处理程序和管辖法院就会有所不同,其担负的举证事项和诉讼风险也会有较大的差别。
 
    在用人单位主张行使违约请求权时,受合同相对性原则的限制,在诉讼对象选择上一般只能以违约的劳动者为被告,且用人单位的起诉还可能被界定为劳动争议而需经过劳动争议仲裁程序。而在案件实体处理结果上,用人单位能否胜诉主要取决于其与劳动者是否签订了有效的竞业限制协议并依约支付了竞业限制补偿金。但相较诉诸商业秘密侵权救济路径而言,用人单位选择该种救济方式具有起诉对象具体明确、举证难度相对较低、责任判定清晰明了等优势,用人单位诉讼成功的几率也较大。与之相对,如用人单位主张行使侵权请求权,其既可以仅起诉劳动者,也可以将劳动者和新用人单位作为共同被告起诉,追究共同侵权责任,同时不必受劳动争议先行仲裁的限制。另外,在责任形式上,在侵害商业秘密诉讼中,用人单位不仅可以要求相关加害人停止侵权,还可主张相当数额的经济赔偿,而不必受竞业限制违约金的限制。但与起诉劳动者违约相比,用人单位应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同,以及对方当事人行为具有不正当性等多项内容进行举证,因商业秘密本身的无形性加之受主观认知和判断能力的限制,用人单位举证达到相应证明标准的难度很大,诉诸侵害商业秘密维权的成功几率相对较小。因此,用人单位在起诉前应尽可能清楚地了解相关证据情况,并对不同诉讼进程作合理的推演之后再行选择合适的维权救济路径。而人民法院在受理和审判该类案件时,则应紧紧把握用人单位选择行使的请求权的类型,确定案件的争议焦点和审理方向,并根据不同诉求成立的规范性要件事实对证据进行评判分析,确定劳动者最终应承担的法律责任,协调处理好用人单位商业秘密权与劳动者自主择业权之间的利益平衡关系。
 
 
 
【作者简介】
李双利,单位为湖北省武汉市中级人民法院。赵千喜,单位为湖北省武汉市中级人民法院。
 
【注释】
[1]王庆丰:“竞业禁止纠纷审判问题初探”,载《法律适用》2008年第9期。
[2]武静:“论商业秘密侵权纠纷案件的举证责任”,载《科技与法律》2006年第3期。
[3]于海燕:“商业秘密侵权诉讼举证问题探析”,载《法律适用》2007年第8期。
[4]孔祥俊:《商标与不正当竞争法》,法律出版社2009年版,第829页。
[5]朗贵梅:“单纯的竞业限制约定不构成保密措施”,载《人民司法·案例》2013年第10期。
[6]于海燕:“商业秘密侵权诉讼举证问题探析”,载《法律适用》2007年第8期。
[7]张勇健、韩延斌、王林清:“《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》的理解与适用”,载《人民司法·应用》2013年第7期。
[8]蒋克勤、叶佳:“竞业限制行为的主体认定与相关新问题处理”,载《人民司法·案例》2013年第12期。
[9]姚建军:“竞业限制中新用人单位民事责任形态研析”,载2013年9月4日《人民法院报》。

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