自然法与老子的道
陆风帆
在东西方的社会思想史中，由于政治、经济、文化的差异，鲜有极为相似的思维方法和思想体系，从而使得今天东西文化的融合显得倍加艰辛。然而，在法律思想史中，自然思想，尤其是古典自然法思想同中国道家思想却是一个例外，它们颇有许多相似之处。17、18世纪启蒙思想家的自然法思想，是文艺复兴运动和理性主义哲学的直接产物。它反映资产阶级政治和经济的要求，是资产阶级革命的理论武器，古典自然法学派的理论前提是一种“假定”，他们认为，在人类有国家之前存在着一个“自然状态”，在这样一个没有法律的社会中，人是自由的，平等的，自然法支配着人们的行为，维持着社会秩序。“自然状态”是人类生活的早期形态，古典自然法学家都认为在自然状态中，每个人都拥有一份自然权
利，即人们都有保护自己生命、自由和财产不受侵犯的权利，在自然法 的原则下，这是一种绝对的权利不受任何的约束，是神圣不可侵犯的。为了更好地保护人们的自然权利，人们相互订立社会契约，把全部权利转让给社会，人类进入文明社会自然状态，法制的社会。然而早在自然法思想产生的1000多年前，老子的道的思想就有类似的描述，道家的“道法自然”和“无为而治”为中心强调以道统法，将法律问题归入了“道”的体系之中，突出了法律的哲理性。同时，对法的基本原则作抽象的概括，但没提出具体的立法、司法主张。以下，我们将就自然法和老子的主要思想作出比较。
一、自然法的理性与老子“道法自然”
古典自然法是文艺复兴和宗教改革引起的改造欧洲社会的力量的产物。在当时的社会和思想变革的大背景下，思想观念呈现出多元化的趋势，自然法的思想就是这种信仰危机的产物，它的整个社会进行全局性的思考和寻找一种参照体系是一种客观的需要。自然法理论首先提出存在一个合乎天理、公道与正义的普遍的、永久的真理或原则，这是作为一切行为、一切制度的规范与法律形式。这种法律是超越于整个社会的政治制度和实定法而存在的。任何社会制度的形成尤其是法律的制定就要以这种自然法为最基本的准则。这些基础的法哲学原理同老子“道法自然”的观点可以相互映证。老子最早提出“道法自然”的观念，认为宇宙万物都来自“道”，即所谓“有物混成，先天地生。寂兮寥兮，独立不改，周行而不殆，以为天下母。吾不知其名，字之曰道。”“道”是客观运动的必然结果，而不是其有意识、有目的的行为。这就使“道”不具有物质形式，而是不可认识的精神性存在。这种不可知的存在是宇宙万物的本源，也是支配自然界与人类社会的总规律，并且高于仁义礼法等一切规范。
显而易见，自然法思想与老子都构建了一个理想的社会形态，他们都希望达到这样的状态。但自然法思想家们比老子要现实得多，他们承认现实社会的诸多缺陷而以自然法为一种自始即存在的理念体系。古典自然法是唯理论的，它断言理性是唯一的最高主宰，理性的后面不再有任何的神明。古典自然法以无所不能的理性代替了万能的神旨，相信唯有理性能创造出完美的社会秩序。这种理性主义带来了强烈的功利主义倾向，此时的理性早已沦为工具理性，它包含的仅仅是对自身利益和社会利益的追求。这些光辉的思想使自然法同神学乃至神法严格区别开来，并被赋予了资产阶级全新的意义。而老子的道则有太多的不可知，而使人不知不觉中把它作为一种宗教式的教义，它的消极循世往往把人引入感性和逃避的深渊。人要效法道的“无力而无不为”。就只能表面上无为，实际上无所不为，甚而消极顺应自然而无所作为。这真是差之毫厘，谬以千里。自然法思想成为西方社会法律思想史上最重要的思想之一，而且不断发展完善。而老子后来却被奉为道教的始祖，享受香火的供奉。
二、社会契约论与“无为而治”
“社会契约关系论”是自然法解释理想状态社会关系存在的重要理论，洛克说：“人类天生都是自由平等和独立的，如不得本人的同意，不得把任何人置于这种状态之外，使受制于另一个人的政治权力。任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一办法，是同其它人协议联合组成为一个共同体。”卢梭也一再强调“人人生而自由，但却无往不在枷锁之中。”人们通过社会契约“寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相结合的个人只不过是服从自己本人，并且仍像以前一样地自由。”这就要求首先通过订立契约，推翻封建专制制度，建立民主自由的国家。个人和国家间是一种契约关系。其次，每个结合者将自己以及全部权利转让给国家。国家必须给予所有让渡权利者以同样的民主权利。国家仅在公意的基础上进行统治，人民服从国家就是服从“公意”，实质上仍是自由地服从自己的意志。同自然法先进的人权理论和激进的革命思想相比，老子“无为而治”的治国之道则过于软弱和牵强了。他主张以道为治国的最高原则要求：第一，统治者要清静无欲。提出“圣人云：我好静，而民自正；我无事，而民自富；我无欲，而民自朴。”又有“去甚、去奢、去泰”三原则，告诫统治者要克制奢求和享乐的欲望。第二，对民众进行愚民政策。《老子》中说：“圣人之治，虚其心，实其腹，弱其志，强其骨，常使民无知无欲。”并提出了“绝圣弃智”、“绝仁弃义”、“绝巧弃利”的总原则。对老子而言，统治者清静无为，老百姓无知无欲，就是“无为而治”。老子揭露了封建社会人民生活困苦，赋税太多，财富分配不公等不平等现象，也要求对统治者进行限制。但总的说来，使“道”加入了过多的自然命运和封建宿命的色彩，而且流于形式之中，减低了其理念和价值功能，导致了法律虚无主义。这正是封建保守的老子永远落后于资产阶级自然法思想之处。
三、关于人的意义
古典自然法包括自然状态、社会契约和人性论三部分。自然法对人的概念是新颖的，它已超脱于宗教原罪和超自然命运的限制，它以对人基本权利的确认为基本原则，以资产阶级特有的视角，发展了原有的，自然权利的转让义务而过渡到人人有权追求个人幸福及私有财产权的神圣不可侵犯。其间呈有霍布斯和洛克各执一端，针锋相对，但丝毫不影响他们对政治权利异乎寻常的重视。他们认为只有在政治权利充分发挥作用时才有可能推动社会生活和文化的进步与发展。通过这些论述，自然法思想家更加坚定地举起人权的旗帜，号召人民起来革命。他们为资产阶级思想和社会文化的形成发展作出了卓越的贡献，并对后期资本主义政治法律制度产生了深远影响。而老子“立之又言，众妙之门”的哲学虽然产生了苏秦、张仪等所谓“纵横家”，但却并未对人性、人权给予足够的关注。他以天道否定人道，用自然原则否定人为原则，使道成为一种自然命运，而人只是受这种命运支配的可怜虫而已，所有个人的追求都必须遵循道的规律，才能以无为胜有为，以弱胜强。老子的辩证思想在一定程度上拓展了人的思维，可道永恒不变的导向性却严重束缚了人的手脚。道家的人大多禁欲吃斋，丧失了革命进取的精神而变得消极无为。于是一副景象展现在我们面前，信仰自然法的人为了自己的利益和社会价值的实现而不懈奋斗。老子的信徒仅只是道的仆从，伏在自然宿命论的脚下过着无欲无争的小民生活。
四、关于国家法
对于自然法理论而言，自然法是一种永恒的理性判断，它包含有健全的逻辑组织形式，有对理想状态政治、法律和文化的思考，但它毕竟是一种参照体系，是一种“理想”。自然法思想家不会忘记现实当中国家法的存在，他们都知道自然法的原则能否以国家法的形式得以体现是至关重要的。他们都希望国家法能贴近民众，代表理性的原则，对整个社会的方方面面作出规范，有的甚至对国家法进行了细致的划分，赋予它们各类现实的意义和功能。对于自然法思想家而言，没有自然法固然可怕，人民的权利丧失了来源，但没有国家法也同样不可想象，因为人民的权利没有了保障。一个国家如果不能依法治国，国家的权力就会被统治者滥用，人民丧失了根本的权利，只有生活在强权和基本人权的灭失当中。而老子对这些问题却很省心，有了道这种支配一切的规律，有了清静无欲的统治者；愚弱的国民自然能被统治好，国家也就繁荣昌盛了。国家法根本无须存在。以至于到了庄子，他对道的尊崇是如此的绝对化，竟到了完全忽视法律的地步。
自然法思想与老子的道都是人类思想文化宝库中的精华，他们有众多的相似之处，但因社会阶级背景的不同也存在巨大的差别。我们今天唯有从这两者的比较当中去粗取精，去伪存真，全面的分析，系统的总结，才能对今天中国和西方的法律现状作出历史的反思，并从中吸取有益的东西，丰富我国的法律思想和文化，对我国法律的建构作出有益的贡献。
(作者：97国经本科)(责任编辑：刘明琴)
主要参考书目：
①丁凌华主编：《中国法律思想史》华东理工大学出版社，1996年版。
②于海著：《西方社会思想史》复旦大学出版社，1997年版。
③刘全德主编：《西方法律思想史》中国政法大学出版社，1997年版。
浅议精神损害赔偿问题
刘蔓琦
笔者于今年暑期到腾冲县人民法院民事庭进行了为期一个月的社会实践。在实践中，遇到了几个有关精神损害赔偿的案件，觉得精神损害赔偿在我国司法实践中很难进行，遂向很多司法实践人员就此问题请教，并阅读了许多有关书籍，有了一些想法，本文拟就此问题进行初步分析。
一、精神损害赔偿的概念及性质
目前，在我国司法实践中，有关精神损害赔偿的案件的数量呈逐年上升之势，但我国现行法律中并未出现“精神损害”或“精神损害赔偿”之类的词语，更没有对其含义进行任何解释或说明。关于精神损害赔偿的概念，学者们有着不同的看法。
我国现代民法学认为民事法律关系客体是指民事法律关系的权利与义务所指向的对象。①这一概念表明，此“对象”抽象地来看，其实是一种利益，即能满足权利主体某种需求的因素。而人类的需求是多种多样的，不同的需求要用不同的利益满足。这些不同的利益的表现形式各不相同，既可以是物质的，也可以是精神的；既可以是有形的，也可以是无形的。从利益对需求的作用来看，利益可基本分为物质利益和精神利益。因为人类的精神需求是客观的，必不可少的，因而精神利益的存在虽然都是无形的，但这种存在是客观的，必不可少的。
由此，结合对民事法律关系的理解，我们可知精神利益实际上应属于民事法律关系客体的范畴，这一点是已为广大学者所承认了的。但很多时候，我们却将几种精神利益所借以表现的中介当作了精神利益本身，从而得出否定精神利益存在的结论。这一观点被我国立法所采纳，并在我国《民法通则》第120条中反映出来。例如，我们往往将“名誉”当作一种精神利益，认为“名誉利益”是具体的，它能满足主体被认知、被信任、被称颂等精神需求。但若从根本上看，在这些具体利益的背后，隐藏的是主体的某种生存条件。就名誉利益来说，它实际上是主体进行社会交往的条件，而社会交往是主体的必不可少的生存条件。因而社会交往才是主体不可或缺的精神利益，名誉利益只是这种精神利益借以表现的中介而已。
人们对精神利益认识的偏差还表现在对法人是否存在精神损害这一问题的认识上。许多学者认为法人是没有生命的一种社会组织，因而当法人的名称权、名誉权等受到侵害时，法人不会产生精神上、心理上的痛苦。这种认识误将名称权、名誉权等精神利益的中介当作了精神利益本身；把精神上心理上的痛苦这一精神利益受损的结果体现，当作了精神利益受损本身。从而认为法人不会产生痛苦，因而不存在精神损害。这样其实是对法人的精神利益进行了否定，进而也否定了法人的精神损害赔偿请求权，从而使法人的合法权益无法得到保护，这显然是不符合立法精神的。
由此我们可知，精神损害赔偿是指权利主体因精神利益受到不法侵害，遭受精神痛苦而要求侵害者进行赔偿的一种民事责任。这种赔偿的权利主体既可以是自然人，也可以是法人和其它组织。这种精神利益的损害通常是由具体的精神利益的中介受损害表现出来的。
二、精神损害责任的构成
精神损害行为侵害了他人的精神利益，而精神利益作为权利主体生存必备条件之一，已成为法律上的完整人格的一部分，是受法律所保护的，并且，这种精神利益是主体的一种绝对权利。基于此，现代民法认为精神损害是一种侵权行为，应承担侵权损害责任。②这样，精神损害责任如同其它侵权损害责任一样，须由以下要件构成：
1、损害事实。在民法上，损害作为一种事实状态，就是指因一定的行为或事件使某人受侵权法保护的权利和利益遭受某种不利益的影响。要构成损害事实，首先这种损害应具有可补救性。一方面，从量上看，虽然损害已产生，但须到一定程度，在法律上才是可补救的。如甲乙两人争吵，甲对乙说了一句带侮辱性的话语，乙当时觉得很难受，但事后几天也就忘了，以后若乙再次想起这件事时，就不能说甲对自己造成了损害并要求赔偿。因为在社会生活中，各种小摩擦小纠纷是难免的，为了维持社会生活的安定，法律通常要求人们容忍来自于他人言行的轻微损害，或使行为人对造成他人轻微损害的后果不承担责任。另一方面，从质上看，损害在本质上应是对权利的侵害所产生的后果，同时也包括了对利益的侵害，但所请求保护的利益，必须构成权利的内容，或至少与受法律保护的权利有密切联系。例如，某人的肖像未经其同意就被用于某产品广告宣传中，因而给他造成了严重精神损害。此时与他无抚养、赡养关系的家人或朋友是不能就其损害请求赔偿的。
其次，这种损害应具有确定性。也就是说损害应是已发生的，是真实存在的。比如不能怀疑他人披露了自己的隐私而感到精神痛苦，并要求赔偿。另外，这种损害事实应能依据社会一般观念和公平意识予以认定。例如，某家老人去世于家中，他家一邻居觉得十分恐惧，并造成失眠，其所受损害就是难以认定的事实。
2、因果关系。侵权民事责任构成中的因果关系要件，就是指违法行为作为原因，损害事实作为结果，在它们间存在的前者引起后者，后者被前者所引起的客观联系。两者间存在严格的时间顺序，即原因在前，结果在后。
作为因果关系的原因主要是指人的行为，这种行为既包括积极的作为，也包括消极的不作为。通常，积极的作为产生损害状态是容易确定的，而消极的不作为产生损害状态相对而言较难确定。所谓不作为，是指行为人在某种情况下，负有特定法律义务作为而不履行其义务，并致他人受损害。例如，Internet服务提供商(ISP)在为用户接入网络时，应告诉用户信息在该网络上的保密程度及应采取的相应措施，但提供商均未说明，从而导致该用户隐私的泄露，并造成了该用户精神损害。此时，提供商就因消极的不作为而造成了损害事实。
在具体损害赔偿纠纷中，引起损害发生的原因并非完全是单一的行为或事件，因此在确定因果关系时，应分清直接原因和间接原因，单一原因和复杂原因，等等。
3、过错。从主观方面看，对于自然人来说过错体现为故意或过失的心理状态，但无行为能力人因其不具备意识能力和判断能力而不存在过错。从客观方面看，过错表现于受行为人主观意志支配的外在行为。也就是说行为人的意志外在化为行为时，才具有法律上的意义。另外，过错的形式可以是故意和过失，无论何种情况均能造成对他人的精神损害，只是在通常情况下，过失的过错应承担的责任较小或可免除。
三、赔偿数额的确定
要进行精神损害赔偿必须确定赔偿数额，但人们普遍认为精神与物质，二者在性质上无法等同，在数量上无法等同，因而对精神损害的物质救济只能是“补偿”或“抚慰”。赔偿金额的大小，有学者主张实行定额制，并且我国已出现地方性定额立法。③有学者则主张应从实际出发，依据公平、合理、合法的原则确定数额。还有学者主张采用概算方法，即将精神损害赔偿混入其它损害赔偿之中，一并提出。应该说，这几种方法都有一定合理性，但又都有不足之处。比如采用定额方式，便于法官操作，并可在一定程度上避免法官的主观臆断，但实际上是将法官的主观臆断变换为了立法者的主观臆断，并且若出现货币升值贬值的情况，则很不利于保护当事人权益。采用不确定的方式，则会给司法实践带来很大负担，且难以认定是否真正公平、合理。而采用概算的方式，则会使人产生算糊涂帐的感觉。侵害人不知自己承担了多大责任，受害人不知自己的利益得到了多大程度的保护。另外若受害人所受到的仅是精神损害而无其它损害，或受害人受多种损害而只请求赔偿精神损失时，此种方法是行不通的。因此，有必要寻求一种简便的计算方法，如同霍夫曼计算法和莱布尼茨计算法那样，可以根据具体情况进行计算，从而得出科学、公正、合理的赔偿数额。有很多学者在此方面进行了努力，并取得了一定成果。其中，笔者认为学者麻昌华的计算方法是较为科学的一种。他认为，精神利益是能够满足精神需求的一种没有财产内容的利益，这种利益是无形的，因而如何用物质因素来衡量精神权利的价值这一精神权利的物化问题是完成精神损失量化的关键。而精神权利物化问题的解决，关键又在于物化中介的寻求。他认为精神利益可以带给权利主体以享受利益，物质利益亦可带给权利主体以享受利益。因而可用精神享受作为物化中介，虽然享受利益仍是一种无形的精神利益、假设精神活动能力的恢复需要精神利益P，所花的物质费用为M，即主体消耗P量的精神利益和M量的物质利益才能恢复心理平衡。而P量的精神利益若用以满足主体精神需求则能产生出R量的享受利益，M量的物质利益用以满足主体物质需求能产生出L量的享受利益，进而可得出公式M＝P·LR。在一定时期内，一定地区的某一阶层其收入相差不大，且是相对稳定的。在其支出中物质消费和精神消费也是相对稳定的L与R的比，其实就是物质消费与精神消费的比值。可以看出，这一比值较易计算，但它随着不同主体、不同层次、不同地区、不同时期的变化而变化，其大小决定于精神生活水平在整个生活中所占比例。
采用这种方法计算精神损害赔偿的数额，仍有一定繁琐性，但它代表了今后有关此问题的一种研究方向。另外，笔者认为即使寻找到了更合理，更科学的计算方法，仍需在立法中确定一些基本原则，如不同法律责任原则，个人责任原则与连带责任原则，必要又适当的加处原则，等等。只有在一定原则的指导下，利用公式计算才可避免机械性，从而使赔偿数额的确定更能平衡双方当事人利益。
总之，有关精神损害赔偿问题涉及面十分广泛，尚有许多方面需要完善、发展。这就有待于理论界和司法实践人员的进一步研究。
(作者：98法本)(责任编辑：王家富)
注释：
①郑立、王作堂主编：《民法学》，北京大学出版社1995年6月第二版，第32页。
②王利民主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年第一版。
③广东省人大1999年8月5日制定的《广东省实施〈消费者权益保护法〉办法》，第31条规定：经营者以暴力或其它方法公然侮辱或捏造事实诽谤消费者、搜查消费者身体及其携带物品、侵犯消费者人格尊严或侵犯消费者身体自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并给予5万元以下的精神赔偿。
主要参考书目：
1、王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年第一版。
2、麻昌华等：《论民法中的客体利益》，载《民商法研究》1997年第2期。
3、麻昌华：《对精神权利物化中介的探索》，载《社会科学》1993年第2期。
4、邵世星：《浅议完善精神损害赔偿制度》，载《检查日报》1997年8月19日第3版。
5、孔祥俊：《侵权责任要件研究》，载《政法论坛》1993年第2期。