有关行政许可制度的几点构想
郭陟(南京大学法学院 210089)
我国的行政许可制度发展很快，《行政许可法》正在起草之中。但实践中现行许可制度尚存在一些问题，笔者将从行政许可性质、行政许可范围及设定和程序构想几个方面提出一些个人观点，以表达自己在行政许可学习研究中的一些想法，希望这些思考在今后的行政许可法中找到其存在的价值。
一、关于行政许可性质的界定
1.行政许可为赋予实在权利的行为
赋予实在权利的行为不同于一般所说的“赋权说”·——认为行政许可是赋权行为，相对人本没有这项权利，是因为行政机关的允诺和赋予，才使其获得该项一般人不能享有的特权。笔者对此不敢苟同。因为行政法规不能自行创设公民与法人的基本权利，根据宪法和法律授权而享有部分立法权的除外。同时即使享有一定立法权，也不可能授予某种特权。所谓权利，我国法理学界一般分之为应有权利、法定权利、实在权利三种形态。②应有权利指人权或客观社会历史的形成的非法定权利；法定权利指法律确认并给予保护的权利；实在权利指权利人在一定条件下得以实现其权利。其中实在权利属于权利的实施，事关权利人依法行使权利和执法机关依法行政范畴。行政相对人向行政机关提出行政许可申请时，所期待的是在实践中可以正常行使的权利和具有的资格。其首先是法定权利，不为法律所认可的只能是一种主观要求，没有客观的法律效力。行政机关所赋予的权利并非因批准而产生的新权利，而事实已为法律规定的权利；其次法定权利虽已被法律确认并保护，但在现实社会中运用该权利为一定行为尚须符合一定条件遵从一些程序，且只有具备各种要求的才能成为所期待的“实在权利”。
笔者所说的“赋予”与“赋权说”中的赋予有一定区别。笔者的“赋予”近似于“升华”。升华在物理学上是指同种物质由故态到气态的一种物理现象，这种现象是基于不发生化学变化这个前提，即同种物质，其所需要的只是一定条件的具备。对照行政许可较为相似——“赋予实在权利”基于一个前提——权利法定，需要一定条件——符合许可要求。如宪法《修正案》确认了“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展”，也就是赋予了公民和法人有在中国开办、经营私营私人企业的权利。“私营企业暂行条例”又对享有这项权利人的资格与行使条件作了规定。③相比之下，赋权说中“赋予”就是一种化学变化了。
2.行政许可——自由裁量？羁束行政？
有些学者认为行政许可是一种自由裁量行为，④也有人认为行政许可既有自由裁量也有羁束行政。⑤只有少数学者持行政许可为羁束行政行为的观点。⑥笔者为少数学者的支持者。行政许可，是指基于当事人的申请，行政主体经过对申请的审查而决定是否准许或许可当事人所申请的活动或资格的行政行为。行政主体在这一过程中所作出的审查行为并非是自由裁量，而是根据法定条件与行政相对人的条件对照，只要完全符合就应当准许当事人的主张。我们可以认为行政机关在此过程中有一定的裁量情节，但这是以法定标准为参照物进行核对式审查，与自由裁量中根据自身判断、有权选择作为或不作为或者选择不同法律效果有明显区别。原因主要有三点：（1）限制政治权力。行政机关所享有的政治权力越大，危害性就越大。正如韦德所指出的：“所有自由裁量权都有可能被滥用，这是个至理名言。”⑦根据马克思主义政治经济学观点，权力资本化往往会导致政治腐败，经济浪费，公众受损。⑧行政许可中别除自由裁量，既符合自身特质，也顺应客观要求——政府干预裁量程度与社会发展成反比；（2）损害行政相对人可期待利益。如果行政许可是一种自由裁量行政行为或含有自由裁量行政行为，那么当当事人齐备所有条件时还是内心忧虑，因为他们不可能预测到行政当局的喜恶，仍有不能获得利益的危险。从心理学上讲，这种情况下相对人往往不得采取接近行政人员并试图“交好”的措施，由此产生行政公开能见度降低的可能，甚至诱发腐败。行政相对人所期盼的合法利益并非可有可无，而实质上为一种实在权利，当行政机关对符合法定要求的相对人说不时，实际上是对法律保护的权利说不；（3）否定行政许可制度的存在价值。行政许可制度中规定了行政相对人应具备的法定条件，若符合条件却因行政机关自由裁量拒绝许可，那么法定条件就失去了价值，从而行政许可也失去了存在的意义,设立行政许可制度不能改变由行政机关决定行政相对人申请命运的事实！实际上，行政许可的本意在于限制裁量，这是符合行政法精神的，保护当事人的利益，以适应经济发展的需要．综上所述，对于符合法定条件的申请，行政机关只能准许；对于不符合法定条件之一的申请，行政机关只能不予许可．
以上为对行政许可性质中的两点进行思考的结论，至于其他方面的内容就不在重复现有的观点了．
二，行政许可的范围设定
目前，我国行政许可制度在适用范围和设定上出现了不当扩大化的混乱现象．问题主要有：⑨第一，适用范围过于广泛，出现了交叉,重复许可现象;第二,行政机关享有和行使许可许定机关缺乏法律限制,所有机关都试图设定许可制度,并借此扩大权利获得利益,第三,各类规范性文件设定许可缺乏统一标准,有的以公益为设定标准,有的以管理方便为设定标准,有的则以能借此收取费用,扩张权力为设定标准.笔者将就此有针对性阐述自己的看法.
行政许可范围过大的弊端在我国现实社会中已经表现出来,过多的行政许可造成关卡林立,阻碍经济和社会的发展,也容易助长官僚主义和行政腐败.从理论上看,似乎行政许可范围越广越利于政府控制,越利于管理,但这种所谓的便利是建立在巨大的成本与不必要的耗损之上的.多一项许可,就是对行政相对人多一条限制,使其难以自由行使法定权利,安排个人事务,获得利益.另一方面,交叉重复许可现象增加了行政相对人的负担.从这一点上看,限制行政许可范围势在必行,其次,从经济学角度来看,有限的政府规模有利于经济发展.根据有些学者考察,发现经济生活不协调的过多的行政管制和与之相应的过多的政府规模对经济的正常运转是极为不利的.⑩主要有以下几点原因.一,与私人部门相比,政府的经营效率较低,浪费严重,二,过多的政府管制加重运转负担和成本.三,许多政府的财政金融政策扭曲了经济动机,导致了生产率下降.行政许可作为最能体现政府管制的行政行为之一,自然应该遵从经济发展规律,除涉及国计民生的内容外,均应逐步取消许可制度或简化许可流程.另外,笔者认为有限行政许可有利于提高行政效率.其一,实行有限行政许可使行政机关及其责任明确.行政许可所对应的行政机关可被行政相对人简便知悉,不会出现一项许可需盖公章突破1000个的惊人现象;有限许可使行政机关在审查相对人条件时,意识到自身责任,避免出现过去相互推脱"踢皮球"的局面.其二,有限行政许可便于对行政机关的监督.几个单位之间相互推卸责任,同时拖延时间不作决定往往令相对人毫无办法,在有限行政许可制度下,监督对象内容一目了然,能够促使行政机关集中全力提高效率.客观事实已经多次证明,我们当前的行政许可多如牛毛,但效率较为低下,工作态度不够端正许可审查质量较差;否则就不会有那么多的宾馆失火,房屋倒塌,桥梁断裂等重大事故了,(附:12月1日14时零9时广东东莞市发生一起楼房整体倒塌事件,据当地政府称8死32伤)
2、规范行政许可设定——使行政许可权法定化
某地，为加强对歌舞娱乐场所的管理，规定开办者必须向房屋安全鉴定机构申领房屋安全许可证，持房屋安全许可证向消防部门申领消防安全合格证，持消防安全合格证向公安部门申请治安合格证，持治安合格证向文化部门申领文化经营许可证，持文化经营许可证最后向工商部门申领营业执照，有的地方还规定向卫生部门申领公共场所卫生许可证等。11这些许可证犹如道道关卡，每道关卡都有一笔收费，缴费之后还未必能及时过关，尚得经受住某些行政机关的刁难。申请者往往敢怒不敢言！倘若这些关卡各自都有设立的价值，那倒也无可厚非，最多说部分行政人员素质不高，问题还是其中相当一部分行政许可无存在价值，而且行政许可泛滥除了损害相对人的利益，还助长了地方和部门利益主义的歪风，贪污受贿屡禁不止，以至在政府与人民之间形成信任危机。就上面所举的例子而言，笔者认为至少有房屋安全许可证、治安许可证、卫生许可证这几项许可证无须设定，房屋安全许可证应该在建房过程中就已经确定，大量危房存在就是因为目前普遍“重两头轻中间”所至。只顾着建房资格审核，而忽视了对施工过程的监管，最终造成了完全可以终止的材料、人力、资金浪费。施工质量不应只是承建方的责任，行政机关应有监督义务。治安许可证的授予是否意味着从此太平？治安工作应该强调对经营方的治安作监督，而不应该纳入经营条件之列。卫生许可在娱乐场所似乎意义不大，而且，娱乐场所的关注重点绝非其卫生状况。由此笔者认为，行政许可设定不能随心所欲、巧立名目。将其纳入规范化法定化轨道势在必行。具体而言，就是将行政许可设定权以法律的形式明确下来。
所谓行政许可权，可以理解为哪些机关可以决定对某一行业某事项实行许可。这与公民、法人或其他组织在社会生活中的权利义务息息相关。学者观点主要有以下几种：（1）有权设定行政许可的国家机关应确定为全国人大及其常委会和有地方性法规制定权的省级人大及其常委会为宜，国家行政机关不应行使行政许可设定权。12（2）行政法规、地方性法规有权设定许可，部门规章和地方政府规章只能在法律、法规授权范围内设定行政许可制度，任何机关不得为自己设定许可权。13（3）国务院有权设定行政许可，国务院各部委制定的规章，省会市、较大市和经济特区市政府制定的规章及其它市级政府、县级政府及其部门和乡镇政府制定的规范性文件，均无权设定行政许可，这些规章和规范性文件只能根据执行法律、法规的需要，确定行政许可的具体标准条件和程序等事项。14笔者认为，应该以法律的形式确定享有行政许可设定权的只能由全国人大及其常委会、省级人大及其常委会和国务院。我国是人民当家做主的国家，主权在民，行政许可是以限制人民某些行为自由为代价，理应经过人民的同意方能作出。作为人民利益的代表，实际控制国家权力的全国人民代表大会及其常委会和代表部分人民利益的省级人大及其常委会均应有权在各自对应范围内行使行政许可设定权。由两级人大及其常委会所规定的行政许可均是根据人民意愿，符合人民利益的，不会妨碍公民、法人的正当请求与利益期待，而现时某些行政机关的行政许可规定实际上未起到应有的保障人民利益、控制经济规模的作用，反而产生了消极影响，当然这其中也包括行政机关工作失误等客观因素，但是，人民代表大会不会像某些行政机关那些寻求权力扩取、利益获得！人民代表大会为国家权力机关无须谋取权力，其组织构成、自身性质也决定了其无获利的需要。而行政机关则不同。笔者认为，行政权的归属主体为人民，人民代表为其代言人，行政权的行使主体为行政机关，直接支配自己行政权力。这时，不可避免地出现程序不同、形式各异的行政权力争夺，行政许可被行政机关视为争夺权力地位的重要手段。要知道，权力往往与利益相联系——这已为古今中外所证实。权力争夺的受害者就是人民，尽管作为行政权归属主体，但“归属”与“行使”在实际生活中支配关系正好相反。因此，非常有必要限制行政机关的权力，保障归属主体的权益。但是，不能因此认为所有行政机关均无权设定行政许可，作为最高行政机关的国务院还是具备享有行政许可设定权的应然性的。首先，国务院是行政法规的制定者，而保持行政法规与行政许可一致是可行的也是必要的。其次，行政机关毕竟是实际进行行政管理，对实际情况中的复杂性较为清楚，根据原则性与灵活性相结合的原理，由国务院行使部分行政许可权也是符合实际的。第三，仅允许国务院具有行政许可设定权主要基于权力限制与权力集中的考虑：一旦权力下放，会产生行政许可泛滥与行政许可竞合的可能性，同时不利于管理；而且仅由国务院代表行政机关设定许可，有利于提示其权威性，加强对下级机关的控制。当然，因行政许可对国家利益、公共利益、公民、组织的自由和权利产生的影响程度不同，对行政许可设定的具体实践还要进一步研究。笔者建议，不妨将不宜设定行政许可如纳入登记制度与确认制度控制范围之内。
3、统一行政许可设定标准——行政许可设定适应市场经济需求
究竟怎样设立行政许可为佳？从目前来看，现行规范性文件设定标准主要有公益、管理方便，借此收取费用、扩张权力几种，不统一标准使行政机关缺乏统一性，严谨性、合理性。笔者认为，正确的行政许可设定应适应市场经济的需求。因为在相当长一段时间内“政府主导型”发展战略使政府对经济领域在内容和程序上制定了过于严格的行政许可制度。政企关系上，政府行政权力严格限制企业的经营活动，不仅许可范围十分广泛，而且程序过于严格，抑制企业发展。15导致行政许可消极作用克制不力，不能体现行政许可的价值——宏观调控功能。根据有限政府理论，政府只有在必然有效的条件下，才能进行干预经济的活动。联系到行政许可，笔者认为应该服从市场经济发展规律，取消一些不必要的“许可”障碍，结合经济活动过程设定许可，从制度上对经济发展提供必要保障，给企业更为自由的经营自主权，确保商品流通自由。
三、浅谈行政许可程序构建
程序不健全或缺乏理论是我国现行行政许可制度中的一大弊病。程序之价值在于保护公民的基本人权，在于控制行政权滥用，在于提高行政效率，减少成本。就此笔者对行政许可程序有以下几点建议：
1.可选择行政许可机关提出申请
在这种构设下，行政相对人可以灵活选取机关申请，具体是指某一行政许可可以设定恰当数目的几个许可机关，各个机关均能独立完成所有行政许可审批工作，实行“一个窗口”服务，行政相对人在这种情况下可以均衡利害关系，联系实际，选取有利于自己的许可机关。因为许可机关往往不仅只具有各行政许可审批职能，当申请人今后之行为与该机关其它行政职能有较大联系时行政相对人向其提出申请视为有利。这种“有利”建立在申请人与行政主体存在利益关系基础之上。同时，行政相对人可通过自行选择机关避免与对其可能有不利的工作人员接触，确保行政程序的公正性和行政行为的合法性。相比之下行政程序中的“回避”制度，这种“可选择”构想更有利于保护行政相对人的利益。
2.行政主体负有告知义务
这种告知义务体现在两方面：一是行政相对人提出申请行政主体必须及时告知申请人相应的申请条件、审核流程以及行政相对人不获许可时的补救措施；二是确定许可不予批准时应告知理由。以保证行政相对人的知情权。这既符合我国行政程序中的行政公开原则，还符合我国普通人民群众法律意识程度，最终可以避免不必要的成本扩大或影响行政效率。
3.引入听证程序
行政机关做出不利于申请人的决定之前，应在告知不予许可理由的同时，准许行政相对人申辩，阐述意见。因为行政相对人提出申请当以一种“请求权”，且其请的标的为一种法定权利或资格。这种权利或资格与相对人往往有着重大利益关系，法律应该从程序上给予最基本的保障。
以上为笔者在学习研究行政许可中的一些个人观点，可能由于不是文科出身，表述不够明确，影响了文章的说服力。但重要的是，笔者在这篇文章中倾注了对行政许可制度的本人希望，并相信我国的《行政许可法》必将成功。
主要参考书目：《行政法学》
杨解君、肖泽晟著 法律出版社2000年版
《中国行政法学前沿问题报告》张步洪编著
中国法制出版社2000年版
《有限政府的经济分析》毛寿龙、李梅著
上海三联书店2000年版
《依法行政的理论与实践》姚锐敏著
法律出版社2000年版
《行政法制度建构与判例研究》马怀德著
中国政法大学出版社2000年版
注释：
①·伯纳德·施瓦茨《行政法》群众出版社1986年版第7页
转引自郑永强《论行政许可的法律特征》第一页
②
张步洪编著《中国行政法学前沿问题报告》1999年版，中国法律出版社，12页
③
郭道晖《对行政许可是“赋权”行为的质疑——关于享有行政权利的一点法理思考》1-3页
④
马怀德《行政法制度建构与判例研究》中国政法大学出版社2000年版，第5页
⑤
张步洪《论行政许可的范围》，《行政法学研究》1997年第2期，第72页，转引自杨解君、肖泽晟《行政法学》
⑥
杨解君、肖泽晟《行政法学》法律出版社，第244页
⑦
参见姚锐敏《依法行政的理论与实践》法律出版社2000年版第22页
⑧
见孙亚忠《马克思主义政治经济学新论》东南大学出版社，第104页
⑨
马怀德《行政法制度建构与判例研究》中国政法大学出版社2000年版，第6页
⑩
毛寿龙、李梅《有限政府的经济分析》上海三联书店2000年版，第74页
11
参见张步洪《中国行政法学前沿问题报告》中国法制出版社99年版，第17页
12
方世荣《行政许可的涵义、性质及公正性问题分析》第4页，转引自张步洪《中国行政法学前沿问题报告》99年版，第19页
13
张步洪《关于行政许可立法的几个问题》第3页，转引同上
14
冀纯堂、吕勇《行政许可的几个问题》第7页，转引同上
15
张步洪《中国行政法学前沿问题报告》中国法制出版社99年版，第21页